I vantaggi della mediazione conciliativa nella soluzione delle controversie: nostra esperienza.
Piero Massi Benedetti* Gemma Funicelli**
Il termine ADR è un acronimo che si riconduce all’espressione inglese “Alternative Dispute Resolution” che si può tradurre in “tecniche di risoluzione alternativa delle dispute”, tra queste rientrano: l’arbitrato, la mediazione, l’ATP ex 696 bis, la negoziazione assistista. Le ADR hanno lo scopo di accelerare la risoluzione delle controversie e risolvere efficacemente e rapidamente il contrasto, nonché effetto drenante-riduttivo del sempre più incrementantesi contenzioso legale con conseguente dilazionamento dei tempi dello stesso.
In questo spirito la legge 24/2017, cosiddetta legge “Gelli”, ha introdotto (art. 8) una condizione di procedibilità dell’azione giudiziaria nel campo dei casi di responsabilità sanitaria ossia l’obbligatorietà di un preventivo ricorso all’accertamento tecnico preventivo (ATP) ex 696 bis, ovvero alla procedura di mediazione.
Il dettato di legge ovviamente impone un tentativo non un obbligo di conciliazione, entrambe le fattispecie hanno una impronta eminentemente conciliativa e sono state pertanto considerate equipollenti dal legislatore ma nella realtà sono “ontologicamente” differenti.
Il procedimento di mediazione introdotto dal decreto legislativo n° 28/2010, disciplinato dalle successive modifiche, si considera quella “attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia sia con la formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa “ (art.1 lett.a d.Lgs 28/2010).
L’idea di fondo che sostiene la mediazione conciliativa è quella di rimettere ad un terzo, opportunamente preparato (mediatore), il compito di incentivare le parti a governare il proprio conflitto, nella sperata prospettiva che questi sia in grado di riattivare una comunicazione interrotta assistendo o direttamente suggerendo alle parti una possibile soluzione condivisa.
Mediazione non per tutelare un diritto ma per porre fine ad una controversia attraverso un accordo tra le parti, non forma di «giustizia alternativa» rispetto a quella giudiziale, ma strumento volto a risolvere le controversie in modo diverso rispetto al ricorso alla tutela giudiziaria.
Imprescindibili requisiti di questa «degiudizializzazione» sono rappresentati da una gestione dei rapporti privati non coercitiva e libera da eccessive formalità procedurali quali quelli che la mediazione conciliativa offre.
Al di là delle imposizioni di legge il ricorso al procedimento di mediazione, come del resto ad una delle forme di ADR, dovrebbe rispecchiare una cultura “conciliativa” che purtroppo non è ancora patrimonio nel nostro Paese. Infatti, la nostra cultura sociale e giuridica è principalmente incentrata sui diritti e sulla risoluzione dei confitti attraverso lo strumento processuale. Di contro negli altri stati europei, come ad esempio quelli del Nord Europa, la risoluzione dei conteziosi è preminentemente affidata a forme alternative di mediazione rispetto al contenzioso giudiziale classico.
Medical Lability: Alternative ways to court procedure (Studio presentato al Consiglio d’Europa nel 208).
L’esperienza nella mediazione conciliativa di una Azienda Sanitaria Lombarda offre lo spunto per una rapida disamina degli aspetti positivi del procedimento.
I numeri dell’azienda
- N. STRUTTURE COMPLESSE 50
- di cui. S.C. sanitarie n 38
- N. POSTI LETTO (ORD. + DH) 832
- N. POSTI LETTO (tecnici) 280
- N. RICOVERI 30.247/aa
- N. PRESTAZIONI AMB.
- N. ACCESSI PS
- N. PARTI
- N. SINISTRI ANNUI
2.534.000 /aa 118.000/aa 3.400 / aa
120 circa (media 2011-2017)
Sino ai primi mesi del 2011 l’Azienda aveva un contratto assicurativo che la copriva integralmente, salvo una franchigia di 35.000€ per sinistro, con gestione dei sinistri a totale carico della Compagnia, che non ha mai aderito ai procedimenti di mediazione. Successivamente, con il nuovo contratto e l’inserimento di una SIR di 500.000€, l’Azienda ha gestito direttamente i sinistri entro tale valore economico rispondendo positivamente a pressoché tutti gli inviti in mediazione ed entrando nel procedimento.
Il dato dei sinistri dei sinistri definiti dopo un verbale di mediazione negativo è un “indice” molto significativo, non solo, da come è possibile osservare nella slide, per i notevoli valori economici della richiesta, essendo peraltro quasi tutti sinistri relativi a decesso del paziente, ma per il fatto che sono state sempre le Controparti a ricontattare l’Azienda in tempi successivi alla sottoscrizione di un verbale di mediazione negativo.
In base alle notizie ed i dati assunti in sede di mediazione l’Azienda ha recepito informazioni tali da bilanciare il “giusto risarcimento”, ottimizzando una transazione che ha evitato il contenzioso giudiziario, con i probabili maggiori oneri economici legati allo stesso. Parimenti la Controparte ha potuto acquisire spiegazioni “de visu” senza intermediazione di terze parti non emotivamente coinvolte. A nostro avviso questi ulteriori 9 sinistri definiti vanno pertanto computati nell’ambito dei verbali di mediazione positivi.
L’andamento delle chiamate in mediazione ha subito una netta flessione dopo l’introduzione della legge Gelli, anche in ragione della scarsa considerazione che i Legali hanno di tale istituto, di contro, infatti, vi stato ad un netto incremento dei procedimenti di ATP ex 696bis.
Costo sinistro-liquidazione:
ATP per liquidare 864.000,00€, 17 sinistri speso 68.000,00€ ovvero media di 4.000,00€ sinistro.
Mediazione per liquidare 410.530,26€, 19 sinistri speso 12.467,00€ ovvero media di 656,15€ a sinistro.
ATP costo risarcitorio per 100.000,00€ di 7.870,37 €
Mediazione costo risarcitorio per 100.000,00€ di 3.292,93 €
La nostra esperienza, in base ai dati sopra riportati consente di agevolmente e motivatamente sostenere che, seppur con un inizio farraginoso, il procedimento di mediazione ha dato ottimi risultati , riducendo notevolmente i costi sia per i cittadini che per le strutture sanitarie garantendo così una soddisfacente soluzione per tutte le parti coinvolte, basti solo pensare agli oneri amministrativi e giudiziali , nell’ambito della mediazione, che possono essere messi a diposizione della Controparte a titolo risarcitorio. Le parti sono gli unici veri protagonisti del procedimento conciliativo, ove la vis e la competenza comunicativa del mediatore, sono messe al servizio del percorso di mediazione , uno sorta di navigatore satellitare che ricordi alle parti quale è il tracciato da percorrere per arrivare alla conciliazione
Non da ultimo è interessante il confronto tra i compensi che il cliente è tenuto a riconoscere al proprio avvocato nelle varie fasi della procedura di mediazione, in base al D.M. n. 37 dell’8/3/18, con l’introduzione di fatto, di una success fee al raggiungimento dell’accordo di conciliazione e quelli per un giudizio ordinario
Da considerare inoltre che la procedura di mediazione ha una durata di 3 mesi, conseguentemente l’emissione e l’incasso della parcella per l’assistenza in mediazione ha i medesimi tempi rapidi rispetto alla liquidazione di una parcella per l’assistenza giudiziaria, che pur essendo di maggior valore, avviene nel corso della durata di circa 5 anni di un giudizio ordinario di primo grado.
Va fatto notare che se si dovesse dividere i rispettivi compensi previsti per le ore effettivamente lavorate per l’assistenza in mediazione rispetto a quelle del giudizio (comprese le attese in segreteria e in tribunale), si scoprirebbe facilmente che il compenso orario per l’attività svolta in mediazione è molto più alto rispetto a quello in giudizio. Conseguentemente l’avvocato può essere molto più produttivo e può gestire molti più casi in mediazione; non ultima la soddisfazione del cliente è un elemento ovviamente non misurabile ma di grande importanza per l’avvocato.
Si può pertanto motivatamente sostituire il noto lemma “causa che pende causa che rende” con quello da noi coniato “mediazione espletata parcella assicurata”.
La mediazione è uno strumento di gestione alternativa (ADR) per dare una giustizia equa e rapida offre possibilità di confronto tra paziente-utente e struttura Sanitaria con
augurabile rispristino del corretto rapporto medico-paziente cardine di quella alleanza terapeutica che è alla base delle buone cure ; consente altresì alle parti la comprensione ed il riconoscimento reciproco, presupposti imprescindibili per la soluzione della controversia.
Nella nostra esperienza sicuramente la mediazione conciliativa rappresenta un contesto privilegiato per risolvere il conflitto medico paziente e ricucire pertanto il rapporto tra la struttura sanitaria ed utente. Inoltre, dà la possibilità di acquisire e trasmettere informazioni alla controparte che potranno essere utili alla stessa ed alla Struttura nella decisone di proseguire o meno nel contenzioso. Il procedimento di mediazione permettendo infatti un confronto “aperto” tra le parti consente, anche grazie al principio di riservatezza “relativa” di portare a reciproca conoscenza fattispecie e circostanze molto spesso sino ad allora non conosciute od ignorate delle stesse, notizie che possono influenzare il giudizio sulla eventuale opportunità di una definizione o meno in via transattiva del sinistro.
*Piero Massi Benedetti Specialista Medicina Legale e delle Assicurazioni – Consulente aziendale per sinistri da medmal
** Gemma Funicelli Specialista Medicina Legale e delle Assicurazioni
