LA FUNZIONE DELLA PARTECIPAZIONE DELLA PARTE AL PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE

Necessariamente parto da R. ESPOSITO, Da fuori. Una filosofia per l’Europa, Torino, 2016, 13, per cui la corrente sociale della teoria giuridica nel suo senso d’insieme, sta in un dispositivo teoretico che espone il diritto alla prova dell’origine, e cerca l’origine nel cuore del diritto. Da come la leggo è un’esposizione in una versione italiana della teoria dell’originalismo costituzionale nordamericano. Séguito con quanto esposto da V.E. ORLANDO nell’intervento all’Assemblea Costituente del 22.12.1947, secondo cui il diritto è un qualcosa che lungi dall’essere espressione di un qualcosa di extragiuridico, trova al suo interno la ragione della sua esistenza. Quindi mi richiamo a L. DUGUIT, Il diritto sociale, il diritto individuale e la trasformazione dello Stato (ed. originale 1908, ma Firenze, 1950, 35) secondo cui la regola di diritto deriva dalla stessa socialità umana, senza la quale nessuna società potrebbe esistere, e che dimostra perciò che la società e il diritto hanno per fondamento il fatto della solidarietà sociale.
Per finire i richiami di inquadramento del problema, G. CAZZETTA, Costruire solidarietà. Storia e diritti, contesti e sistema, in Quaderni Fiorentini, 44 (2015), 1065, ricorda che i giuristi a cavallo dell’800 e ‘900, oscillavano tra il riferimento a una società organica, e il richiamo a ripristinare un ordine sociale giusto, scaturente dalle relazioni tra individui proprietari.
In questo contesto si individua la mediazione, quale obiettivo di giustizia che le istituzioni possono perseguire, se sono animate da determinati valori politici e sociali. Un discorso più politico che giuridico.
Si sposta su questo piano quando il valore politico si traduce in una norma positiva che si è fatta carico di obiettivi politici di tipo solidaristico, generalmente vocati nei sistemi di diritti sociali.
Da un sistema giuridico incentrato su diritti dati (originati) dallo Stato, e di tipo universalistico, si sta passando a un sistema delle fonti in cui questo non è più al centro della scena, con soggetti altri che pongono in essere diritti che promanano da una lettura extragiuridica, dando una valenza morale pretesa. Qui emergono interessi e bisogni giurisdizionali sia in sedi pubbliche che private, i cui attori dominano gli spazi del diritto. Oramai globalizzato. Con l’esplosione di ‘diritti’ che non corrispondono ai ‘doveri’ di solidarietà, ‘diritti’ chiesti a gran voce da una parte della società che vuol esser protetta dallo Stato, come pretesa, si erge la protezione giudiziaria di questi. Ma un diritto ‘preteso’ deve avere una corrispondenza in un dovere di solidarietà, che manca in una visione progressista. Sono diritti individuali che non guardano a quelli di ‘comunità’. In seno a questa lettura, l’azione giudiziaria tende a prendere il sopravvento su quella politica, la figura della ‘vittima’ su quella del ‘cittadino’, con ripercussioni negative di tenuta del legame sociale perché preconizzatrice di risarcimenti, e il bisogno di giustizia dipende da che cosa si intende come ‘diritto’, partendo dal fatto che questo agisce su istituzioni già consolidate (ma messe in discussione) come la famiglia. Tale visione mi vede spettatore sia impotente che diffidente. Una lettura diversa, vede il dato di partenza riconoscibile nella persona che sviluppa dei bisogni, dove gli interessi sono soddisfacibili dalla sfera statuale in seconda battuta (P. Bohannan, The Differing Realms of the Law, in American Anthropologist, (67) 1965, 138). Purché ci sia la volontà di comporli. La mediazione è uno di questi, assieme all’adr e alla negoziazione. Il contenzioso che si origina è oggetto di compromessi, quasi-decisioni accettate se le parti condividono la medesima cultura. Ciò su iniziativa di ‘agenti specializzati’ (i mediatori), in
un contesto ben identificabile in ragione di una procedura che si rispetti in un contesto di mediazione, che ha il pregio di evitare il formalismo, e le conseguenze connesse all’impiego di uno strumentario giuridico.
È un diritto che risponde ai bisogni individuali e sociali primari, uno strumento che ordina la dimensione sociale individuale, dove il linguaggio permette un’efficiente, generativa e funzionale comunicazione (Marino CAVESTRO), e il diritto una pacifica convivenza.
È una componente di accoglimento, che si sostituisce all’obbedienza, dove l’osservanza delle regole è convinzione del valore della proposta organizzativa (P. GROSSI, Prima lezione di diritto, Bari, 2003, 27 ss.). Questo perché il diritto risiede in quel mondo oggettivo di posizioni relazioni coordinazioni stretto in sé da un valore. Il diritto è già nella società auto-ordinatesi (P. GROSSI, 2003, 24-25) attorno al valore di ‘libertà’.
Nella definizione negativa come condizione di non costrizione e non impedimento, non ci dice concretamente che cosa sia ‘libertà’, e che cosa farne, dove neppure i dettati costituzionali li riempiono. Neppure nel significato originario dei diritti di libertà elencati non tassativamente dai padri costituenti. La mediazione è connotabile nella libertà di composizione di interessi. È aiutato in questo da un terzo (il mediatore) che ne ascolta i bisogni, componendo gli interessi, e come ricorda Marino Cavestro, genera flussi funzionali a generare una narrativa comune tra parti.
Che poi l’azione di mediazione serva a dare attuazione alla necessità di disingolfare il settore della giustizia civile, è un effetto secondario, che ha già descritto il ricordato Bohannan nel doppio livello di lettura dei rapporti giuridici.

L’iscrizione del rapporto sociale non appartiene al diritto, che svolge una funzione ‘culturale’ di Legge che consente agli individui di superare i rapporti bilaterali concreti, l’immediata dimensione di reciprocità, riconoscendosi in qualcosa di comune, dando origine a un legame sociale, mediante l’intervento dei mediatori.
Per costruire un legame sociale rispondente ai bisogni di libertà e di definizione degli interessi, il presupposto nominale è costituito dalla partecipazione secondo due canoni cui il codice civile si impernia quali clausole generali: la buona fede, e la coscienza del buon padre di famiglia. E se pure i canoni menzionati non fossero propri del diritto civile, questi sarebbero propri dell’agire per un qualcosa connotabile come ‘bene comune’, come ‘pacifica convivenza’, come ‘legame sociale’, come in una famiglia.
La soluzione ? La libertà di risolvere il contrasto di interessi ha come presupposto quella di comprenderne i bisogni. Al di là dell’obbligo normativo, costituisce una questione di educazione il rispondere all’invito posto. Su questo fondamento, la mancanza di educazione, e il non voler contribuire a un legame sociale da soli non bastano come motivi atti a sanzionare il comportamento di chi nella mediazione non crede?
Evidentemente il Legislatore non si fida nell’atto di riprovazione sociale.
L’incapacità dello Stato di fidarsi dei cittadini, li trasforma in sudditi?
Ma non è tanto il Legislatore, quanto l’esecutivo, quello incaricato di farne rispettare le volontà.
E nell’ordinamento giudiziario, il giudice è quello che valuta il comportamento delle parti e decide l’applicazione o meno degli artt.91 e 96 c.p.c.
Ed è giusto che sia così, sottintendendo che in mancanza di partecipazione si blocchi la condizione di procedibilità.
E che dire della configurazione dolosa del comportamento (T. Termini Imerese, 412/2023) ma solo perché ‘aggrava inutilmente il sistema civile’.
Giusto? L’aspetto umano e di composizione sociale no? Eppure il cittadino paga le tasse e mantiene il ‘sistema di giustizia’. Suvvia, un po’ di concretezza nel vedere che cosa causa la diminuzione della litigiosità. Anche un po’ di concordia sociale in più.
Però per la classe forense ci sono molte resistenze, perché sono loro ad avere il ‘possesso’ del cliente, e temono che il procedimento di mediazione costituisca una ‘sottrazione’ del medesimo.
Una diversa soluzione, ancora prospettata da Duguit, è la divaricazione tra la legittimazione dello Stato a porre servizi per la comunità (Stato-servizio pubblico), e lo Stato che pone quale suo principio la cooperazione orizzontale.
È quasi la teoria misesiana dello Stato minimo, ma in Italia non è realizzabile, perché verrebbe meno la pretesa della sovranità statuale.
Allora è preferibile quella prospettata dalla tradizione giuridica anglosassone, che allude a una organizzazione della rappresentanza basata sugli interessi e le professioni, ma che non può essere lasciata ai giuristi, ma neppure a un popolo di uno vale uno. Ma non mi voglio intrattenere su una materia di cui conosco solo qualcosa. Scrivo allora solo di mediazione.