LA CONTUMACIA IN GIUDIZIO E NEL PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE: FRAINTENDIMENTI E CONSEGUENZE DIVERSE

Contenuto della ’inerzia di parte convenuta nel procedimento di mediazione obbligatoria: a) il contumace processuale, e la logica punitiva sottesa alla mancata presenza nella mediazione; b) il contumace nella mediazione demandata e nel procedimento per decreto ingiuntivo

Due le condotte riguardo la ‘inerzia’ di parte convenuta, almeno dal punto di vista lessicale: la contumacia, e l’onere di dar prova del diritto fatto valere/la prova dell’adempimento nel procedimento per decreto ingiuntivo, e nella mediazione demandata.

Nel primo caso, a differenza che nel processo civile, dove parte convenuta in giudizio può – se lo desidera – restare contumace, affiancando a tale disinteresse il concetto di imputabilità, intesa come riferibilità alla parte della mancata costituzione in giudizio.

Una precisazione, in giurisprudenza: T. Piacenza, 9.12.2025 n.499, secondo cui: 

1. a) la contumacia integra un comportamento neutrale, cui non può essere attribuita valenza confessoria alcuna, e comunque non contestativa dei fatti allegati dalla controparte, che resta onerata della relativa prova, e che non esclude il potere-dovere del giudice di accertare se la parte attrice abbia dato dimostrazione probatoria dei fatti costitutivi e giustificativi della pretesa, indipendentemente dalla circostanza che, in ordine ai medesimi, siano o meno state proposte, dalla parte legittimata a contraddire, contestazioni specifiche, difese ed eccezioni in senso lato;
2. b) se però la contumacia del convenuto, di per sé sola considerata, non può assumere alcun significato probatorio in favore della domanda dell’attore, perché, al pari del silenzio in campo negoziale, non equivale ad alcuna manifestazione di volontà favorevole alla pretesa della controparte, lasciando inalterato il substrato di contrapposizione su cui si articola il contraddittorio, è pur vero che il contegno della convenuta emerge in modo inequivoco dagli atti come improntato a disinteresse e inerzia colpevoli, a fronte di fatti sicuramente rientranti nella sua sfera di conoscenza, in quanto trasfusi in atti ritualmente notificati;
3. c) l’inerzia va valutata in relazione agli elementi di prova forniti da parte attrice, rispetto ai quali tale condotta non fornisce alcun elemento idoneo a prospettare una diversa ricostruzione, non essendo allegato alcun fatto impeditivo, modificativo ed estintivo (art.2697 c.c.); e proprio la qualificazione della contumacia in sé quale fatto processualmente neutro impedisce, peraltro, che essa vanifichi la produzione documentale suddetta: diversamente opinando si risolverebbe in un regime processuale più favorevole rispetto a quello della parte costituita.

Invece nel procedimento di mediazione quale condizione di procedibilità del giudizio, è dato da parte convenuta che si è costituita in mediazione.  Onde, qualunque condotta che non integri almeno tale specifica situazione, non può dirsi idonea a soddisfare la condizione di procedibilità.

Gli effetti della contumacia in ambito probatorio (art.116 co.2 c.p.c.) non può rafforzare il convincimento del giudice, anche se parte della giurisprudenza lo ritiene possibile, onde la contumacia del convenuto è elemento rafforzativo delle circostanze dedotte dall’attore,  non appare utilizzabile in quanto si riferisce al “contegno delle parti stesse nel processo”, mentre il contumace è al di fuori del processo.  Quindi la contumacia non introduce deroghe al principio dell’onere della prova di cui all’art.2697 c.c., e non può assumere perciò, di per sé sola, alcun significato probatorio in favore delle domande o delle eccezioni delle parti, potendo invece concorrere, unitamente ad altri elementi probatori, a formare il convincimento del giudice (T. Pavia, 24.2.2022, che richiama in senso conforme Cass. 7.3.1987 n.2427). Ciò pure nel rito del lavoro (T. Bari, 22.3.2021).

Sede di contraddittorio e di composizione delle opposte pretese/interessi è la mediazione che può mettere in luce i bisogni, che con tutti i vantaggi che ben conosciamo, perché è l’unica sede in cui le parti possono – con l’aiuto dei mediatori – prendere in mano il proprio destino giudiziale, prima che a seguito del fallimento del tentativo di mediazione, sia un terzo – il giudice – che lo faccia, con altre e ben diverse conseguenze.

Nella mediazione obbligatoria il convenuto dovrebbe essere già presente nel processo – assumendo la qualità della parte – per il solo fatto di essere stato regolarmente citato in giudizio.  Onde il giudice può provvedere nei suoi confronti, solo se il convenuto è stato posto nelle condizioni di difendersi, e la sua inerzia non può impedire lo svolgimento del processo, e neppure del procedimento di mediazione.  A tale proposito sovviene la lettura di Cass., 28.1.2019 n°2273; T. Napoli, 4.12.2019. Contra: T. Brindisi, 23.2.2022 n°260, secondo cui l’attività con cui cessa l’inerzia dell’attrice che avrebbe determinato l’effetto della decadenza, è costituita dal deposito dell’istanza dinanzi all’organo di mediazione.  Le successive attività, che si completano con le comunicazioni alle controparti, non sono nella disponibilità del ricorrente, e dunque restano estranee rispetto all’unico atto con cui il legittimato ad agire può manifestare concretamente la cessazione della propria inerzia, ovvero il deposito dell’istanza di mediazione.

La sentenza del T. Catania, 2505/2025 si colloca all’interno di un filone giurisprudenziale ormai consolidato che mira a dare concreta attuazione alla normativa sulla mediazione. Senza negare il diritto alla tutela giurisdizionale, la legge sanziona economicamente l’inerzia procedurale delle parti, nella convinzione che un serio tentativo di conciliazione rappresenti non solo un dovere, ma anche un’opportunità per le parti e per il sistema giustizia. Un esempio è chiarificatore: per impugnare (entro il termine di decadenza di cui all’art.1137 c.c., trenta giorni, decorrenti dalla data di svolgimento dell’assemblea di condominio, per chi vi abbia partecipato, o dal ricevimento del verbale assembleare, per gli assenti) una deliberazione assembleare occorre preliminarmente avviare il procedimento di mediazione obbligatoria di cui all’art.5 d.lg. 28/2010, essendo la stessa condizione di procedibilità del relativo giudizio.  

L’avvio della mediazione va a impedire la decadenza per l’intera durata della procedura, dunque fino al deposito del verbale conclusivo presso la segreteria dell’organismo, e che ciò sia però possibile per una sola volta.  L’effetto interruttivo della decadenza deriva dalla comunicazione alla controparte dell’istanza di avvio della procedura, ovvero la decadenza sarà impedita soltanto nel momento in cui la controparte avrà ricevuto copia dell’istanza di avvio della mediazione.

23. Roma, 12453/2025 ritiene la domanda procedibile se la domanda di avvio della mediazione demandata viene comunicata al procuratore costituito e non alla parte. Aderisco alla posizione della giurisprudenza di merito (ritengo significative, tra tante, menzionare le seguenti: T. Roma, 22-23.2.2021 n. 3159, ha precisato che l’effetto interruttivo della decadenza del termine di impugnazione si produce al momento della comunicazionedella domanda stessa alla controparte; Cass., 2273/2019, sulla base del chiaro tenore del citato art.5 co.6, “deve ritenersi che solo la comunicazione alle altre parti della domanda di mediazione, e non anche il mero deposito della stessa, impedisce il prodursi della decadenza”.  

La ratio della norma è quella permettere all’amministratore ed al condominio di avere certezza, in un termine breve, riguardo al fatto che le delibere adottate dall’assemblea siano state impugnate ovvero si siano consolidate, al fine di poter congruamente determinarsi in ordine alle ulteriori attività esecutive e gestorie.   

Sarebbe contrario alla ratio della norma, allora, dare rilevanza al deposito dell’istanza presso l’organismo di mediazione, e non alla relativa comunicazione al condominio – che potrebbe venirne a conoscenza diversi giorni dopo la scadenza del termine.  Quindi, la parte interessata può introdurre la mediazione e, contemporaneamente, facendosi parte attiva e diligente, comunicare direttamente – via pec o raccomandata a/r – l’avvio della procedura al condominio, senza necessariamente attendere che l’Organismo di Mediazione provveda per conto proprio alla fissazione dell’incontro e alle comunicazioni), che ha optato in prevalenza per l’interpretazione per cui, seppure maggiormente penalizzante per la parte istante, segue il dato normativo cui all’art.5 co.6 d.lg. 28/2010, il quale dispone che “dal momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di mediazione produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale.  Dalla stessa data, la domanda di mediazione impedisce altresì la decadenza per una sola volta, ma se il tentativo fallisce la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza, decorrente dal deposito del verbale di cui all’art.11 presso la segreteria dell’organismo”.  

Onde, nulla vieta alla parte istante di inviare copia della domanda di mediazione anche alla controparte, oltre che alla segreteria dell’organismo prescelto, impedendo in tal modo, e con sicurezza, la decorrenza del termine di decadenza, anche perché la norma sopra richiamata non prevede nulla di categorico sul punto, limitandosi a fare riferimento alla “comunicazione alle altre parti”, ma senza specificare chi debba/possa attivarsi in tal senso.  Sul punto: STELLA, 2018, 98-102.  Occorre precisare che è stata eliminata l’assegnazione del termine, peraltro non perentorio, di quindici giorni per depositare la domanda di mediazione presso un organismo: prima dell’udienza di rinvio occorre che le parti dimostrino di aver dato concreto ed efficace impulso alla mediazione (Cass., 14.12.2021 n°40035, secondo cui, ai fini della sussistenza della condizione di procedibilità, ciò che rileva nei casi di mediazione obbligatoria ope iudicis è l’utile esperimento, entro l’udienza di rinvio fissata dal giudice, della procedura di mediazione, da intendersi quale primo incontro delle parti innanzi al mediatore, e non già l’avvio di essa nel termine di quindici giorni indicato dal medesimo giudice delegante con l’ordinanza che dispone la mediazione). Sul punto: DESIATO, 2022. Se invece il giudice, all’udienza successiva alla scadenza del termine di tre mesi, constata che la condizione di procedibilità non è stata soddisfatta, dichiara con sentenza l’improcedibilità della domanda, chiudendo in rito il processo e condannando alle spese la parte onerata a esperire la mediazione, quella attrice in senso sostanziale e così, nell’opposizione a decreto ingiuntivo, il creditore opposto, come espressamente sancito ora dall’art. 5-bis d.lg. 28/2010, in linea con l’intervento nomofilattico già reso dalle sezioni unite (Cass. s.u., 18.9.2020 n° 19596, secondo cui nelle controversie soggette a mediazione obbligatoria, i cui giudizi vengano introdotti con un decreto ingiuntivo, una volta instaurato il relativo giudizio di opposizione e decise le istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecuzione del decreto, l’onere di promuovere la procedura di mediazione è a carico della parte opposta.  Ne consegue che, ove essa non si attivi, alla pronuncia di improcedibilità (co.1-bis) conseguirà la revoca del decreto ingiuntivo).

Vi è una discrasia per nulla residuale, per quella parte che, convenuta e contumace processual-mente, è invitata in mediazione – ma non avvisata ex art.292 u.c. c.p.c., anche se invitata in mediazione da comunicazione dell’organismo di mediazione scelto dall’attore – e ingiustamente punita qualora non diviene parte della mediazione, perché secondo il Legislatore la sua presenza è disposta per Legge.  

Una obbligatorietà che mina le libere scelte difensive della parte?  

Una obbligatorietà che non si riscontra nella posizione di terzietà del Legislatore con riferimento agli artt.3 e 24 Cost., in quanto espressione di una irragionevole disparità di trattamento rispetto alla parte costituitasi, ma anche con riferimento al valore della ragionevole durata del giudizio di cui all’art.111 co. 2 Cost. (e all’art.6 Cedu).  Ciò in quanto una impostazione conforme a tale parametro costituzionale richiederebbe una semplificazione del giudizio, con una conseguente riduzione della durata del processo contumaciale.

All’orizzonte appare un apparente cortocircuito nella logica interna del processo, essendo prevista la posizione del contumace, e laddove questa non è sottoposta ad alcuna logica punitiva (pecuniaria).  Ergo, se sono contumace al processo incorro nelle sole conseguenze processuali individuabili nelle preclusioni, ma se non partecipo a un procedimento di mediazione quale condizione di procedibilità, sono punito, anche da sanzioni pecuniarie?

La sentenza del T. Locri, 592/2024 si è occupata della regolamentazione delle spese processuali conseguenti alla mancata partecipazione del soggetto convenuto alla procedura di mediazione, censurando la mancata partecipazione del convenuto alla procedura di mediazione con la condanna al pagamento delle spese processuali, da liquidare nel rispetto dei valori minimi delle tariffe forensi vigenti, alla luce delle attività svolte e delle questioni oggetto di trattazione. Il Tribunale ha messo in evidenza che con la contumacia in giudizio il convenuto non ha ostacolato la domanda dell’attore, anche se, non avendo partecipato alla mediazione si è reso indisponibile a trovare una soluzione bonaria alla controversia, costringendo così l’attore a proseguire il giudizio con conseguente aggravio di costi.  Sull’aggravio dei costi: T. Arezzo, 11.12.2024 n.1051.  

Rilevante – almeno ritengo – la ricostruzione secondo cui nelle ipotesi in cui il regolamento dell’organismo di mediazione consenta al mediatore di formulare la proposta di conciliazione, nonostante una delle parti non abbia partecipato al procedimento di mediazione. 

Tale possibilità, non contemplata dal d.lg. 28/2010, è stata espressamente prevista dall’art.7 co. 2 lett. b) d.m. 180/2010 (il d.lg. 28/2010 si limita infatti a stabilire che il giudice nel successivo processo possa trarre argomenti di prova dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo -art. 8, co. 5- ma non prevede alcuna conseguenza in ordine allo svolgimento del procedimento di mediazione. Sulla base di tale disciplina, prima dell’emanazione del d.m. 180/2010, dottrina, rimetteva la questione ai regolamenti degli organismi di mediazione, auspicando l’introduzione dell’obbligo di chiudere la procedura e ipotizzando in caso di violazione una responsabilità del mediatore, salva comunque la conseguenza prevista dall’art.13 con riguardo alle spese processuali). Con una norma che però si pone in contrasto con la definizione di mediazione contenuta nell’art.3 Dir. 08/52 come procedimento «dove due o più parti di una controversia tentano esse stesse, su base volontaria di raggiungere un accordo sulla risoluzione della medesima con l’assistenza di un mediatore» 

La mediazione così intesa appare in realtà incompatibile con la logica del processo in contumacia, quando si tratta di giudicare si può fare a meno della parte che non ha voluto difendersi, ma quando si tratta di mediare non vedo come questa attività si possa svolgere con una sola parte, in quanto presuppone che tutte le parti abbiano la possibilità di porre a confronto i rispettivi interessi al fine di consentire una composizione del conflitto, laddove nel procedimento di mediazione si realizza un contraddittorio sui generis, inteso come possibilità per entrambe le parti di esplicitare i propri interessi al fine di giungere a una conclusione equilibrata. Altrimenti essa si riduce a mero espediente per evitare il processo attraverso misure deterrenti, che si rivelano però scarsamente efficaci, traducendosi in definitiva in un allungamento dei tempi della giustizia e in una perdita di efficienza della tutela giurisdizionale.  La previsione di un tentativo obbligatorio e oneroso di conciliazione, ove pure la si ritenga astrattamente legittima, infatti, riesce a trovare un’adeguata giustificazione, soltanto nella misura in cui la mediazione nella sua concreta configurazione normativa, sia effettivamente in grado di assolvere a una specifica funzione, diversa e complementare rispetto a quella del processo, quale strumento per la ricerca di soluzioni, che non sono imposte dall’esterno, ma sono autonomamente raggiunte dalle parti.  

Infine la posizione per cui rimane solo da rilevare la contraddittorietà di un sistema che sanziona la mancata partecipazione al procedimento di mediazione, mentre riconosce al contumace, secondo la regola della ficta litiscontestatio.

Un simile procedere del Legislatore è affetto da una illogicità dal punto di vista sistemico, almeno dal punto di vista di chi scrive queste note.  Mi sovviene il ricordo di quanto scriveva – vado a memoria – Rodolfo Sacco ne il contratto, per cui chi tace, non dice niente.

Tuttavia le conseguenze sul piano processuale sono diverse, in quanto nel procedimento di mediazione prevale la logica dell’atteggiamento punitivo verso l’inerte, come pure è previsto nel disposto dell’art.663 c.p.c. (convalida di sfratto).  La differenza tra le due norme richiamate è la dizione del ‘senza giustificato motivo’ solo nel primo, ma non anche nel secondo.

Le cause di impedimento sopra indicate hanno il sostegno di una nutrita giurisprudenza, abbastanza costante, tanto da non valer la pena soffermarsi, al contrario dell’accezione dell’inutilità del tentativo di conciliazione per l’asserita infondatezza delle ragioni di controparte, quale atteggiamento agli antipodi dello spirito dell’istituto della mediazione.  Ma va individuato il motivo dell’errore di cotanta presunzione negli scopi che sottendono la mediazione, quale è quello di consentire alle parti di trovare un accordo amichevole, proprio laddove questo non sia raggiungibile con i soli mezzi di cui i contendenti, e i loro procuratori, dispongono.

L’assenza/la mancata comparizione all’incontro di mediazione è ingiustificata, non solo quando non si comunica tempestivamente alcuna causa reale di impedimento, temporanea o permanente, ma anche quando non ci si presenta adducendo come pretesto l’inutilità del tentativo di conciliazione.  Ma di questo ‘catalogo’ ci occuperemo nel § successivo.