Il problema deriva da un’incertezza interpretativa del Legislatore italiano, che ha individuato soluzioni ultronee rispetto alla IV Direttiva comunitaria. Le ispezioni fiscali si sono buttate a capofitto, comminando sanzioni. Indebite, secondo il mio sommesso parere. Premetto che mi ero già posto il problema in maniera autonoma, quando ho avuto notizia delle sanzioni comminate dalla GdF.
La letteratura giuridica si conta sulla punta delle dita di una sola mano, non contemplando neppure l’anulare.
ll Legislatore ha ritenuto di assoggettare la mediazione civile agli obblighi antiriciclaggio sebbene, nell’attuale stesura del d.lg. 21.11.2007 n.231 (come modificata, da ultimo, dal d.lg. 204/2024) non sono state dettate norme specifiche relative alle modalità di assolvimento degli obblighi antiriciclaggio, e al loro contenuto. Ciò si rileva anche dall’art.22 d.lg. 28/2010 – (Obblighi di segnalazione per la prevenzione del sistema finanziario a scopo di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo), per cui All’art.10 co.2 lett. e) d.lg. 21.11.2007 n.231, dopo il n.5) è aggiunto il seguente: «5 -bis) mediazione, ai sensi dell’art.60 L. 18.6.2009 n.69;».
L’art.60 delega il Governo ad adottare decreti legislativi in materia di mediazione e conciliazione delle controversie civili e commerciali, stabilendo principi, criteri e modalità di attuazione, con l’obiettivo di coordinare la riforma con la normativa comunitaria e le disposizioni vigenti (co.1 e 2). Il criterio direttivo attuato nel caso riguarda il fatto per cui la mediazione deve essere svolta da organismi professionali, indipendenti e stabili, iscritti in un Registro degli organismi di conciliazione istituito presso il Ministero della giustizia.
Ai sensi del d.lg. 231/2007 il riciclaggio, consiste nel reimpiego dei profitti derivanti da attività delittuose in attività lecite di carattere commerciale e finanziario, ovvero finalizzate al finanziamento del terrorismo. Di converso l’antiriciclaggio è costituito da attività volte a prevenire tali condotte.
CRITICITA’
Una lettura larga e superficiale della normativa rileva che compito dell’interprete (nel caso di specie l’OdM cui il mediatore riceve l’incarico) parrebbe quello di ricostruire il sistema in un corretto bilanciamento degli interessi coinvolti, protetti da norme di rango costituzionale. Ciò tenuto conto della peculiarità dell’attività svolta dai soggetti obbligati in relazione ai dati, e alle informazioni acquisite o possedute nell’esercizio della propria attività.
La prima criticità consiste nella questione se l’OdM è destinatario di tali norme. Solo in caso di risposta positiva ne segue una seconda, volta a comprendere se l’attività del mediatore sia da considerarsi istituzionale.
Ma prima di procedere a comprendere la prima criticità, ci si deve chiedere quale sia la motivazione che ha indotto l’amministrazione finanziaria a compiere tali verifiche, mosse dal presupposto che l’attività di mediazione rientri nell’ambito soggettivo. Rientrano nella categoria di ‘altri operatori non finanziari’: i soggetti che esercitano attività di mediazione civile, ai sensi dell’art.60 L. 18.6.2009 n.69.
Un problema concerne la categoria degli ‘altri operatori non finanziari’, che dal 4.7.2017, contempla
i nuovi soggetti che entrano a far parte della platea dei soggetti obbligati ad adempiere alle prescrizioni in materia antiriciclaggio, operando una riclassificazione suddivisa in cinque fasce, in cui i sono inclusi i ‘professionisti’ obbligati, dove il provvedimento ha ricompreso nella categoria dei professionisti i seguenti soggetti:
Mi sono chiesto allora perché i soggetti che esercitano attività di mediazione civile siano compresi nell’elenco cui all’art.3 co.5 lett.g) d.lg. 231/2007.
La risposta non si trova nelle faq del Ministero della Giustizia aggiornate alla luce del d.lg. 216/2014 (il correttivo Cartabia in tema di mediazione, in vigore dal 25.1.2025), bensì guardando al ruolo del mediatore (art.3), in quanto i professionisti operanti nell’area legale e commerciale — inclusi i mediatori quando l’attività professionale assuma connotati di assistenza in operazioni finanziarie o immobiliari — rientrano tra i soggetti obbligati.
Nello specifico, gli obblighi scattano quando la prestazione riguarda:
Ciò nell’approccio basato sul ‘rischio’, che impone al professionista di graduare l’intensità della verifica in funzione del rischio rilevato, distinguendo i parametri relativi al cliente (natura giuridica del soggetto e assetto proprietario; prevalente attività lavorativa o commerciale svolta; comportamento tenuto all’atto del conferimento dell’incarico; area geografica di residenza, sede o operatività (La Comunicazione UIF dell’8.6.2026 richiama espressamente gli intermediari a rafforzare il monitoraggio delle operazioni caratterizzate da elementi sintomatici di frode
(frequenti modifiche dei dati identificativi, utilizzo condiviso di dispositivi o indirizzi IP, incoerenze nelle informazioni fornite dal cliente, impiego di identità sintetiche o ricorso a money mule). Indicatori che non determinano automaticamente l’obbligo di rifiutare l’operazione, ma impongono l’attivazione di adeguati approfondimenti, controllo costante e, ove ricorrano i presupposti, della segnalazione di operazione sospetta (SOS). Il monitoraggio continuo dell’operatività deve consentire di intercettare tempestivamente gli elementi di anomalia, e di documentare le valutazioni svolte. Questo perché pone elementi quanto dall’ABF nell’accertamento della responsabilità dell’intermediario), e infine la eventuale qualifica di Persona Politicamente Esposta) da quelli relativi all’operazione (tipologia e modalità di svolgimento della prestazione; valore economico dell’operazione o della prestazione; ragionevolezza dell’operazione rispetto al profilo del cliente; frequenza delle operazioni e durata del rapporto, e infine l’area geografica di destinazione dei beni o fondi).
L’obbligo di identificazione e adeguata verifica della clientela, scatta quando la prestazione ha per oggetto mezzi di pagamento o beni di valore superiore a € 15.000,00 (anche se frutto di operazioni frazionate), in presenza di operazioni finanziarie o di valore indeterminato.
Il processo di identificazione del titolare effettivo si articola in tre passaggi fondamentali: 1. Raccolta dati: acquisizione delle generalità complete del cliente e, ove applicabile, del soggetto per
conto del quale il cliente opera.
regolamentati sottoposte a obblighi di comunicazione conformi alla normativa UE o a standard internazionali equivalenti.
Qualora il criterio del capitale non permetta l’individuazione univoca del titolare effettivo, il mediatore deve procedere all’identificazione della persona fisica che esercita il controllo sostanziale attraverso altri mezzi come vincoli contrattuali o poteri di nomina, guardando alla presenza dei rappresentanti legali.
Macro-categorie di Indicatori di Anomalia
Il mediatore deve orientarsi tramite gli indicatori forniti dal d.m. Giustizia: Indicatori connessi al cliente Reticenza nel fornire dati, incongruenza tra attività dichiarata e capacità economica, o inusuale conoscenza delle procedure antiriciclaggio. Indicatori connessi alle modalità di esecuzione Richiesta di prestazioni non compatibili con il profilo economico o operazioni per conto terzi senza giustificato motivo. Indicatori relativi al pagamento Utilizzo di strumenti incoerenti con la prassi (es. frazionamenti ingiustificati o uso di moneta elettronica non nominativa).
E’ pertanto indispensabile la creazione, l’adozione e l’osservanza dimostrabile di un Protocollo dell’OdM affinché ciò costituisca un elemento determinante – ai sensi dell’art.67 – per la valutazione della gravità delle violazioni da parte del MEF, e disciplini, in via interna, i presidi organizzativi e le procedure adottate dall’OdM in coerenza con il d.lg. 231/2007, con la disciplina della mediazione civile e commerciale (d.lg. 28/2010 e d.m. Giustizia, 24.10.2023 n.150), e con la normativa in materia di protezione dei dati personali.
L’implementazione di modelli organizzativi, procedure di controllo interno e programmi di formazione continua per i mediatori agisce come presidio di legalità che può mitigare l’entità delle sanzioni amministrative, dimostrando la diligenza dell’Organismo nell’adempiere ai propri compiti di vigilanza e prevenzione.
Ritengo che sia opportuno per gli OdM di operare sulla creazione di un sistema modello 231, comprendendo non solo gli obblighi antiriciclaggio, ma pure quelli di privacy a cilindri (come ha mostrato Michele Iaselli in un suo recente intervento su linkedin).
L’adeguata verifica della clientela è anche strettamente collegata alla privacy quanto alla raccolta, l’archiviazione e il trattamento dei dati personali dei clienti deve essere fatta in modo lecito, trasparente e proporzionato rispetto alle finalità stabilite.
I dati raccolti devono essere utilizzati solo per le finalità previste dalla normativa antiriciclaggio (la prevenzione e il contrasto del riciclaggio), conservati per cinque anni dalla cessazione del rapporto con il cliente, e successivamente devono essere cancellati in modo sicuro.
I clienti conservano il diritto di accedere ai propri dati, richiederne la rettifica, la cancellazione (nei limiti della legge), e opporsi a trattamenti illeciti.
Gli OdM devono garantire che i dati personali siano trattati in modo sicuro, adottando misure tecniche e organizzative adeguate per proteggerli da accessi non autorizzati, perdita o distruzione. Per gestire al meglio i dati dei propri clienti al fine di ottemperare agli obblighi normativi e infondere loro fiducia.
Ciò tenuto conto che per l’operatività corrente e la trasmissione delle segnalazioni, i mediatori devono fare riferimento esclusivamente al portale INFOSTAT-UIF, e sulla necessità di integrare le procedure interne con il Provvedimento UIF del 12.5.2023 e le Istruzioni operative del 18.12.2025. Per l’analisi dei comportamenti anomali, è necessario consultare periodicamente gli Schemi di
aggiornati sul sito istituzionale http://uif.bancaditalia.it/ normativa/norm-indicatori-anomalia
La logica delle procedure giurisdizionali che precedono la procedura di mediazione, e l’eventuale fase giurisdizionale successiva (se procedibile) costituiscono un tutt’uno.
Onde è indispensabile l’individuazione delle procedure semplificate che siano in grado di assicurare le medesime garanzie alle parti contendenti, assicurate dal procedimento che si svolge innanzi all’Autorità Giudiziaria.
Un dubbio può cogliere l’interprete che sia mediatore, che inerisce il fatto che l’attività giurisdizionale precedente sia già stata adempiuta anche sotto il profilo degli adempimenti antiriciclaggio. Dubbio anestetizzato dal fatto che gli obblighi del mediatore non sussistono nella fase iniziale della mediazione medesima, ma in quella dell’accordo (atto di natura negoziale riferibile esclusivamente alle parti sebbene allegato al processo verbale di mediazione e conservato dall’OdM), con il passaggio di somme a componimento della lite.
Quindi gli obblighi antiriciclaggio sono diversi sostanzialmente da quelli che attengono l’attività giurisdizionale sia precedente che successiva allo svolgimento della mediazione. Scrivo ‘successiva’ per il non raggiungimento di un accordo in sede di mediazione.
Ciò è rintracciabile nell’art.3 co.5 lett. g) d.lg. 231/2007, che espressamente dispone che rientrano tra i destinatari degli obblighi antiriciclaggio i soggetti che esercitano attività di mediazione civile, e il soggetto obbligato pare essere l’OdM e non il singolo mediatore.
L’interpretazione sopra indicata è confermata dalla circostanza che il rapporto contrattuale (l’incarico di mediazione – con l’istanza di mediazione depositata presso l’OdM da un soggetto coinvolto in una controversia), e la successiva adesione (e anche in caso di non adesione) dell’altra parte alla mediazione, si crea tra dette parti e l’organismo un rapporto contrattuale misto: artt.1655 e 2230 c.c., avente per oggetto l’erogazione di un servizio verso un corrispettivo – e deontologico:
Nello specifico, l’attività del mediatore porta a ricondurre la disposizione di Legge che li annovera tra i soggetti obbligati “i soggetti che esercitano attività di mediazione civile, ai sensi dell’art.60 L. 18.6.2009 n.69”.
L’art.60 co.3 lett. b) prevede che: “Nell’esercizio della delega di cui al co.1, il Governo si attiene ai seguenti principi e criteri direttivi: (…) b) prevedere che la mediazione sia svolta da organismi professionali e indipendenti, stabilmente destinati all’erogazione del servizio di conciliazione L’interpretazione sopra indicata è confermata dalla circostanza che il rapporto contrattuale (l’incarico di mediazione) sussiste tra le parti e l’organismo (le parti non sono clienti dell’avvocato/singolo mediatore incaricato dall’Organismo)”.
Dato che l’organismo di mediazione può usufruire dell’opera di ausiliari, i mediatori, che operano sotto la propria direzione e responsabilità. L’attività svolta dal mediatore, lungi dall’essere pubblico
ufficiale, ha comunque poteri certificativi quanto al verbale (art.11 co.3 e 4 d.lg 28/2010). In questa sede non ci interessa approfondire la questione.
Il mediatore ha con l’organismo un rapporto di natura autonoma, non subordinata, che si perfeziona con la comunicazione dell’atto di designazione da parte del responsabile (o della segreteria) dell’OdM. È un’obbligazione di mezzi quella ottemperata dal mediatore incaricato.
Dato che l’OdM assume un rapporto contrattuale con la parte la questione dovrebbe riguardare l’adempimento da parte dell’OdM, e non il mediatore. Il motivo, ritengo, sia che l’obbligazione non si trasferisce dall’OdM al mediatore, anche se è il mediatore che è a conoscenza delle parti, e della loro situazione.
Sussiste pure la regola tecnica n.2 approvata dal Consiglio Nazionale Forense il 20.9.2019 (col parere favorevole del Comitato di Sicurezza Finanziaria) che dispone che “non rientrano tra le operazioni di cui all’art.3 co.4 lett.c) del Decreto” (www.consiglionazionaleforense.it/antiriciclaggio decreto 90/2017, che, in accoglimento della quarta direttiva antiriciclaggio, ha attribuito ai c.d. “organismi di autoregolamentazione”, vale a dire gli organismi nazionali di rappresentanza dei professionisti interessati dalla normativa, in via ufficiale, il compito di accompagnare con regole tecniche la normativa primaria al fine di integrarla rispetto alle specificità degli avvocati.
Le regole tecniche sono volte a facilitare l’attività dell’avvocato, circoscrivendo il perimetro di applicazione di una normativa eccessivamente penalizzante, in quanto troppo concentrata sugli adempimenti formali, e fornendo utili indicazioni per adeguarvisi senza incorrere nel rischio di sanzioni. A parere di chi scrive sarebbe utile formulare delle regole tecniche uniformi relativi agli OdM).
Vieppiù l’incarico di mediatore (art.16 d.lg. 28/2010) è distinto dalle professioni che la persona svolge, non dovendosi far riferimento alle norme che regolano la loro attività professionale, facendo riferimento esclusivamente alle norme che regolano la loro attività di mediatori civili. Quindi, al mediatore civile, quale destinatario degli obblighi antiriciclaggio permarrebbero gli obblighi di adeguata verifica nel solo caso previsto dall’art.17 co.2 lett. a) d.lg. 231/2007 con previsione espressa secondo cui “I soggetti obbligati procedono, in ogni caso, all’adeguata verifica del cliente e del titolare effettivo: a) quando vi è sospetto di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo, indipendentemente da qualsiasi deroga, esenzione o soglia applicabile”.
Il secondo dubbio attiene il fatto per cui il mediatore deve conoscere la normativa antiriciclaggio? È insito nel suo dovere effettuare le verifiche necessarie?
La risposta positiva attiene all’interpretazione dell’art.2 d.lg. 231/2007 (Art.2 d.lg. 231/2007 (Definizioni di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo). 1. Ai soli fini del presente decreto le seguenti azioni, se commesse intenzionalmente, costituiscono riciclaggio: a) la conversione o il trasferimento di beni, effettuati essendo a conoscenza che essi provengono da un’attività criminosa o da una partecipazione a tale attività, allo scopo di occultare o dissimulare l’origine illecita dei beni medesimi o di aiutare chiunque sia coinvolto in tale attività a sottrarsi alle conseguenze giuridiche delle proprie azioni; b) l’occultamento o la dissimulazione della reale natura, provenienza ubicazione, disposizione, movimento proprietà dei beni o dei diritti sugli stessi, effettuati essendo a conoscenza che tali beni provengono da un’attività criminosa o da una partecipazione a tale attività) in punto di ‘ragionevolezza’ nell’interpretazione delle norme stesse, nel significato dato dal legislatore.
Guardando alla peculiarità e specificità delle attività svolte dal mediatore (la cui definizione è data dal d.lg. 28/2010), le misure contenute nel decreto antiriciclaggio devono essere sia proporzionate al rischio derivante dall’attività svolta che tener conto di:
1) la peculiarità dell’attività svolta dai soggetti obbligati;
2) i dati e delle informazioni acquisiti o posseduti nell’esercizio della propria attività. Onde questa attività si deve collocare all’interno dell’attività svolta dai soggetti obbligati, finalizzandola sia agli scopi fisiologici all’attività stessa, che dei controlli di contrasto. Questo perché i soggetti obbligati (mediatori e OdM) devono acquisire dati e informazioni dalle parti del procedimento di mediazione, compatibilmente con l’attività istituzionale o professionale svolta, con i poteri istruttori indicati dalla Legge.
L’estensione al mediatore civile dei doveri di riservatezza e garanzie analoghi a quelli previsti per gli avvocati è giustificato dalla medesima rilevanza che il legislatore ha dato all’interesse delle parti di agire in giudizio (artt.24 e 111 Cost.), fornendo tutti i dati ed informazioni utili all’affermazione dei propri diritti, con equiparazione in seno a una corretta lettura degli artt.18 u.c. e 35 d.lg. 231/2007.
Rileva, e può avere un qualche effetto pratico la norma sulla riservatezza di cui agli artt.9 e 10 d.lg. 28/2010 sulla definizione dei parametri degli obblighi antiriciclaggio?
Si tratta di un tema da valutare attentamente, soprattutto con riguardo alle tutele del segnalante di cui all’art.38 d.lg.231/2007.
Ne scriveremo ampiamente nel volume dedicato dalla Collana ‘Diritto e Pratica delle Mediazioni’.
